Av EU:s alla medlemsländer är Sverige det enda land som saknar samvetsfrihet både i abortlagstiftningen och i grundlagen. Av Europarådets 47 medlemsländer tillämpar den absoluta majoriteten samvetsfrihet vid abortverksamhet. Länder som Finland, Bulgarien, Tjeckien och Georgien, vilka också saknar samvetsfrihet i sina abortlagstiftningar, har ändå generell samvetsfrihet i sina grundlagar. Angående Island råder delade uppfattningar, men enligt Wigorts Yngvesson tillämpas även där samvetsfrihet vid abortingrepp.
I Italien har uppskattningsvis omkring 70 procent av vårdpersonalen samvetsfrihet vid aborter, och landet används därför ofta som skräckexempel av motståndare till samvetsfrihet. Hösten 2019 skrev dåvarande ordförande för Barnmorskeförbundet och ordförande för ”Svensk förening för obstetrik och gynekologi” i Aftonbladet att liv går till spillo i Italien på grund av samvetsfrihet. ”I till exempel Italien har man haft flera dödsfall just på grund av denna vårdvägran – liv som hade kunnat räddas har helt enkelt gått till spillo”. Detta fastslogs i artikeln utan några källhänvisningar. Enligt offentliga uppgifter från Italiens hälsoministerium stämmer deras påstående dock inte. WHO:s statistik om mödradödlighet ger inte heller några sådana indikationer.
Mödradödligheten är låg i både Italien och Sverige enligt WHO:s statistik för 2000 – 2017, trots ländernas vitt skilda inställning till samvetsfrihet vid abort. I Italien är den till och med aningen lägre per 100 000 levande födslar än i Sverige, så en viss ödmjukhet av svenska debattörer vore önskvärd. Dessutom kan man fråga sig hur meningsfull jämförelsen mellan Sverige och Italien är då det kommer till samvetsfrihet. Italien är historiskt sett ett katolskt land medan Sverige rankas som ett av världens mest sekulära. En mer meningsfull jämförelse torde vara med grannlandet Norge där uppskattningsvis 3 procent av vårdpersonalen arbetar med samvetsklausul vid abort.
Samvetsfrihet vid dödshjälp och assisterat självmord är tillåtet i de europeiska länder där det är lagligt. I Belgien måste läkare som själva har samvetsklausul dock på patientens begäran hänvisa till en annan läkare som är beredd att utföra dödshjälpen.
EUROPAKONVENTIONEN OM ARTIKEL 9
Medlemsstaterna har en positiv skyldighet att efterfölja de mänskliga rättigheterna. Detta betyder att staterna inte bara ska skydda den enskilda individen mot rättighetskränkningar, utan även aktivt arbeta för att rättigheterna genomförs. Europakonventionen gäller sedan 1995 som svensk lag. Trots det har Sverige upprepade gånger fällts i Europadomstolen för brott mot mänskliga rättigheter. Enligt författarna till boken ”Europarätten”, Mattias Nilsson och Jenny Lundberg, har det då oftast handlat om brott mot rätten till en rättvis rättegång.
Artikel 9 i Europakonventionen nämner samvetsfriheten som en egen punkt:
Artikel 9.1. ”Var och en har rätt till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet; denna rätt innefattar frihet att byta religion eller tro och frihet att ensam eller i gemenskap med andra, offentligt eller enskilt, utöva sin religion eller tro genom gudstjänst, undervisning, sedvänjor och ritualer.”
Artikel 9.2. ”Friheten att utöva sin religion eller tro får endast underkastas sådana begränsningar som är föreskrivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till den allmänna säkerheten, till skydd för allmän ordning, hälsa eller moral eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter.”
För att det ska vara tillåtet att begränsa en individs samvetsfrihet enligt punkt 9.2 bör samtliga av de tre kriterierna vara uppfyllda. Begränsningen ska för det första ha lagstöd, d.v.s. vara i enlighet med den nationella lagstiftningen. För det andra måste den ha ett legitimt syfte, och för det tredje krävs att begränsningen är nödvändig i ett demokratiskt samhälle. I det tredje kriteriet ingår dessutom att begränsningen ska vara proportionerlig, vilket handlar om att det först noggrant bör undersökas vilka andra åtgärder som skulle kunna vidtas i stället för en direkt begränsning. Närmare förklaringar till de tre kriterierna följer nedan.
Lagstöd:
Som tidigare nämnts är det enligt den svenska abortlagstiftningen endast läkare, och inte barnmorskor, som har behörighet att utföra aborter. Kompetensbeskrivningen för barnmorskor trumfar inte skriven lagtext.
Diskrimineringsförbudet, som vid handskakningsmålet 2010 var ett av skälen till Tingsrättens fällande dom för Arbetsförmedlingen (se kap. 1), tillämpades dock inte vid de svenska barnmorskefallen några år senare. Dessutom finns ett repressalieförbud, vilket betyder att representanter för det allmänna (kommuner, regioner och statliga myndigheter) inte får ingripa mot anställdas yttrandefrihet. Detta repressalieförbud ledde till att JO 2018 dömde Södertörns Brandförsvarsförbund för diskriminering, efter att två brandmän nekats arbeten på grund av att de offentligt kritiserat arbetsgivaren.
En begränsning får inte heller vara godtycklig, vilket den är i Sverige enligt de svenska barnmorskornas juridiska ombud, eftersom vissa barnmorskor kan ha ett långt yrkesliv med samvetsfrihet, medan andra i praktiken beläggs med yrkesförbud om de åberopar samvetsfrihet.
Legitimt syfte:
Ett legitimt syfte med en begränsning är om utövandet av friheten äventyrar allmän säkerhet, ordning, hälsa och moral. Ett annat syfte är att skydda andras fri- och rättigheter. Vid de svenska barnmorskefallen handlade det legitima syftet om regionernas skyldighet att tillhandahålla aborter. Dock hade motparten i Grimmarks fall, Region Jönköping, inte ens utrett huruvida tillgången till aborter hade påverkats om Grimmark hade beviljats samvetsfrihet. Regionen hade inte heller undersökt vilka andra och mildare inskränkningar förutom yrkesförbud som hade kunnat vidtas trots att bevisbördan låg på dem.
I Människorättspodden avsnitt 5 spelas vittnesmål från Tingsrätten i Jönköping upp, där en chef för regionen säger att de i vanliga fall brukar kunna lösa liknande situationer. En annan chef medger att det indirekt var uppmärksamheten i media som var skälet till att Grimmarks anställning drogs tillbaka.
Enligt resolution 1763:2010, som genom omröstning antagits av Europarådets parlamentariska församling, får ingen person, inget sjukhus eller institution tvingas, hållas ansvarig eller diskrimineras på något sätt på grund av vägran att utföra abort, dödshjälp eller annan handling som kan orsaka ett mänskligt fosters död. Vid omröstningen fick denna resolution inte bara majoriteten av de enskilda rösterna, utan även en majoritet av länderna röstade för.
Resolution 2036:2015 skyddar också samvetsfriheten på arbetsplatser, och har fokus på intolerans och diskriminering av kristna i Europa. I den poängteras att samvetsfriheten och religionsfriheten är hörnstenar i ett demokratiskt och pluralistiskt samhälle, och att friheterna bör tillämpas på arbetsplatser, samtidigt som andras lagenliga fri- och rättigheter skyddas. I resolution 1928:2013, där fokus är på det ökande våldet mot personer med en tro, poängteras också vikten av samvetsfrihet.
Även om resolutioner inte är bindande på samma sätt som konventioner, har de en rådgivande funktion om hur konventionerna ska tillämpas. Tolkningen att samvetsfrihet enligt artikel 9 gäller vid abort och dödshjälp borde inte vara kontroversiell.
Nödvändigt i ett demokratiskt samhälle:
Om en inskränkning ska vara nödvändig i ett demokratiskt samhälle måste den vara proportionerlig. Avvägningen vid samvetsfrihet i de svenska barnmorskefallen stod i förhållande till krisen i förlossningsvården. Är det rimligt att barnmorskor i Sverige nekas arbete samtidigt som förlossningsavdelningarna är i stort behov av personal? Barnmorskebristen är främst vid förlossningar och inte vid aborter, och på förlossningsavdelningar görs statistiskt sett i genomsnitt endast en abort per år. Dessutom fungerar det redan nu så att alla barnmorskor inte utför alla moment som ingår i yrket. Enligt Meta Lindströms avhandling från 2007, vilken belyser barnmorskors och gynekologers upplevelser och erfarenheter av abortverksamhet, hade 35 procent av deltagarna i studien aldrig arbetet med aborter. Av dem som gjort det hade abortverksamheten utgjort ungefär 10 procent av arbetstiden.
Under de senaste åren har barnmorskebristen vid förlossnings- och neonatal vård inte förbättrats. Sommaren 2020 publicerades en debattartikel i Aftonbladet där 102 barnmorskor vid Danderyds sjukhus uttrycker att de fått nog av barnmorskebristen.
Europakonventionens artikel 14 förbjuder diskriminering på grund av religiösa, politiska och andra åsikter. Att muslimska kvinnor som specifik grupp riskerar att bli diskriminerade, var ett av argumenten i det tidigare nämnda handskakningsmålet, vilket den muslimska kvinnan vann. På motsvarande sätt riskerar en annan specifik grupp, nämligen kristna barnmorskor att diskrimineras om samvetsfrihet för barnmorskor begränsas.
”Margin of appreciation” (MOA) kan ungefärligt definieras som ”nationernas tolkningsutrymme”, och är ett verktyg som Europadomstolen använder sig av för att medlemsstaterna ska kunna bibehålla sitt självbestämmande i förhållande till Europakonventionen. Den generella tolkningen av MOA är att ju större europeisk samsyn som råder i en viss fråga, desto mindre utrymme finns för MOA. Vid frågor som exempelvis dödshjälp och samkönade äktenskap saknas europeisk samsyn, och därför är utrymmet för MOA i de frågorna stark. Samvetsfrihet för vårdpersonal är emellertid en fråga där bred samsyn råder. Det mest förutsebara hade därför varit att Sverige hade behövt anpassa sig till europeisk konsensus. Europadomstolen beslöt ändå att inte pröva de svenska barnmorskefallen. Noteras bör att detta inte betyder att barnmorskorna förlorade.
Beslutet kom ungefär samtidigt som juristorganisationen ECLJ släppte en rapport om förekomsten av jävsförhållanden bland vissa domare i Europadomstolen. En av de tre domarna som fattade beslut i barnmorskemålet var den svenske domaren, som bland annat genom sitt tidigare uppdrag som generaldirektör för Brottsförebyggande rådet hade kopplingar till Sveriges kommuner och regioner (dåvarande landsting), vilka var barnmorskornas motpart i de svenska målen. Detta var också en av anledningarna till att barnmorskorna begärde resning.
EUROPADOMSTOLEN OM ARTIKEL 9
Två kända fall där Europadomstolen dömt till fördel för artikel 9 är ”Bayatyan mot Armenien” och ”Eweida mot Storbritannien”.
Bayatyan tillhörde Jehovas vittnen och vägrade därför göra militärtjänst. För detta dömdes han till fängelse och avtjänade 10 månader. Domstolen ansåg att hans samvetsfrihet kränkts enligt artikel 9, och resonemanget i domen tyder på en bredare syn på samvetsfrihet än enbart vid militärtjänst. Bland annat sägs att staten bör ge religiösa minoritetsgrupper möjlighet att tjäna samhället utan att tvingas gå emot sina samveten, vilket även torde aktualiseras för vårdpersonal vid frågor om liv och död. I punkt 126 kan man läsa följande (fritt översatt från engelska):
Domstolen upprepar vidare att pluralism, tolerans och vidsynthet är kännetecken för ett demokratiskt samhälle. Även om enskilda intressen ibland måste underordnas en grupps intressen, betyder demokrati helt enkelt inte att majoritetens åsikter alltid måste råda. En balans måste uppnås som garanterar en rättvis och korrekt behandling av personer från minoriteter och där missbruk av den dominerande parten bör undvikas.
Flygvärdinnan Eweida vann också sitt mål mot Storbritannien. Eweida jobbade som flygvärdinna vid British Airways, och på grund av klädkoden ombads hon ta av sitt halsband som hade ett diskret kors. Eweida vägrade, bland annat för att muslimska kvinnor tilläts ha sjal. Arbetsgivaren erbjöd henne kontorsarbete i stället, där klädkoden inte var lika strikt, men Eweida tackade nej till det. Senare ändrades klädkoden och Eweida fick tillbaka jobbet, men gick vidare med rättsfallet. Europadomstolen ansåg att en kränkning av artikel 9 skett, och betonade i domen vikten av religionsfrihet i det demokratiska samhället. Domstolen ansåg att staten bör främja pluralism och religiös harmoni, samt verka för att undvika ojämlikhet och diskriminering.
Hela rapporten med källhänvisningar kan laddas ned här.
